[分享]贷款抵押权的风险规避

姜南

　　注重担保措施，而忽视第一还款来源，是当前信贷管理中的一个误区。尤其是对于抵押贷款而言，一些信贷人员片面以为，只要设定了抵押，就有了退路，有了保障。但是法定优先权，就足以让贷款抵押权相形见绌、退避三舍。这是因为，贷款抵押权是基于商业银行与当事人之间的约定而产生的担保物权，它的成立并非源于法律直接规定，其受偿顺序只能屈居于法定优先权之后，二者一旦相遇，极易使银行苦心设定的贷款抵押前功尽弃，从而导致债权悬空。当前信贷及司法实践中，横空杀出的法定优先权主要包括以下几种：

　　一是税收优先权。《中华人民共和国税收征收管理法》第45条明确规定：“纳税人欠缴的税款发生在纳税人以其财产设定抵押、质押或者纳税人的财产被留置之前的，纳税应当先于抵押权、质权、留置权执行。”根据这一规定，如果企业在提供抵押之前就已拖欠税款，税务机关有权先于商业银行处置抵押物并就处置价款优先受偿，即便是商业银行已处置抵押物或以折价形式受偿，税务机关亦有权在抵押物价值范围内向商业银行追偿欠税企业应缴的税款。

　　二是土地使用权出让金优先权。以行政划拨土地使用权做为贷款抵押的，商业银行只有在以抵押物折价或拍卖、变卖所得价款缴纳相当于土地使用权出让金的款项后，才能够就剩余部分享有优先受偿权。

　　三是职工安置费优先权。按照国务院相关规定，对于纳入国家兼并破产计划的国有企业，其转让土地使用权所得必须首先用于支付职工安置费。

　　四是建设工程款优先受偿权。最高人民法院于2002年6月20日做出了《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》的司法解释，明确规定工程承包人被发包人拖欠的建设工程价款优先于抵押权及其他债权受偿。这一规定，对于建筑行业来说，无疑是利好消息，但对于银行业而言，则是一个大的冲击，从而使得以建设工程为抵押的信贷业务风险骤增，因此被悬空的银行债权之巨可想而知。更令银行堪忧的是，司法实践中已经出现因承包商主张工程款优先受偿权，法院对已裁定给银行的抵债房屋执行回转并改判给承包商折价抵债的判例。此外，源于当前社会征信体系尚不完善，对于关联企业间相互串通、虚构建设工程欠款、逃废银行债务的行为，一旦发生，银行也往往是无能为力、有苦难言。

　　五是留置优先权。最高人民法院《关于适用＜中华人民共和国担保法＞若干问题的解释》第79条第2款规定：“同一财产抵押权与留置权并存时，留置权人优先于抵押权人受偿”。就法律实质来说，留置权是一种法定担保物权，当债权人按照合同约定对债权人的动产提供保管、运输、加工、修理等劳务但未在约定期限内得到应有补偿时，即可依法占有该项动产并行使留置权，最终以标的物折价或者以拍卖、变卖价款优先于抵押权受偿。

　　综合上述情况，不难看出，对于商业银行而言，要想有效保全信贷资产，切实提高资产质量，就需大力规避法定优先权对抵押权的冲击：

　　一是提高认识，谨慎操作。要加强贷前调查及对借款人的资信分析，认真落实第一还款来源，严格贷后管理，密切监测贷款资金的运用及企业的经营状况。

　　二是引入抵押资产“净值”概念。此处所说的“净值”，并非会计核算中通常意义上的固定资产净值，而是指抵押物评估价值剔除法定优先权预见额度后的净值，抵押设定日可预见额度的法定优先权主要包括：土地出让金、被拖欠税款及建设工程价款等。这就要求商业银行对借款企业的完税情况、抵押物情况、建设工程款的结算情况深入掌握。在借款申请阶段，必须明确要求借款企业提供完税凭证及相应的建设工程款支付证明，必要时可直接向税务机关调查了解企业的纳税情况，并应要求企业先行完税，再接受抵押。

　　三是约定债权级别，前置抵押权优先受偿顺序。在发展商与承包商为关联企业甚至是母子公司和控股公司的情形下，商业银行可与发包商及承包商达成三方书面协定，将银行贷款设定为高级债权，建设工程价款设定为次级债权，在银行债权受偿之前，不对抵押房产行使建设工程款优先受偿权。此举的实质相当于部分放弃建设工程款优先受偿权，使其位于银行抵押权之后、其他约定债权之前受偿。

　　　　　　　　　　　　　　　　金融时报   (2004年01月29日)